Grupo La Colina

Todo sobre la “Ley” Contra el Odio

Juan Manuel Raffalli

 PRODAVINCI

La llamada Asamblea Nacional Constituyente (ANC) convocada y electa de manera inconstitucional, ha dictado lo que ella misma denomina “Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia” (Ley Contra el Odio) y comoquiera que en sus artículos 4 y 5 se señala que es un deber de toda la sociedad promover los elementos que constituyen su objeto, procedo a hacerlo con base exclusivamente en mi criterio jurídico.
Naturaleza: El propio texto normativo se autodenomina “Ley Constitucional”. Pero debemos decir que el único órgano del Poder Público Nacional facultado para dictar leyes es la Asamblea Nacional electa en 2015 y ello siempre y cuando lo haga siguiendo el procedimiento de formación de las leyes previsto en la única Constitución vigente en Venezuela que es la de 1999. Lo anterior no es poca cosa, bajo  el calificativo de “constitucional” lo que se pretende es darle a ese instrumento un rango superior a las leyes, incluso orgánicas, dictadas por el parlamento. En definitiva el mencionado instrumento no es una ley, sino un “Acto Constituyente de Contenido Normativo” y no debería tener ninguna eficacia jurídica por: (i) la falla de origen que infecta a los actos de la ANC; (ii) por representar una usurpación de la función legislativa de la Asamblea Nacional.
Objeto: Según su título y su primer artículo, este instrumento dice pretender contribuir a promover y garantizar la diversidad, la tolerancia y el respeto recíproco, así como prevenir y erradicar toda forma de odio, desprecio, hostigamiento, discriminación y violencia, a los fines de asegurar la efectiva vigencia de los derechos humanos, favorecer el desarrollo individual y colectivo de la persona, preservar la paz y la tranquilidad pública y proteger a la Nación. De hecho en su segundo artículo se listan los valores que debe promover el Estado en virtud de su contenido y casi como un cuento de hadas señala hasta 19 “valores” que incluyen el amor, el respeto, la democracia, la libertad, la justicia, la tolerancia la paz y hasta la propia vida.
Este amplísimo objeto que pretende hacer ver que este Acto Normativo es plausible e irreprochable y en apariencia trata de venderse así. Pero más allá de su texto ¿cuál es la verdadera intención?; porque es realmente difícil asumir que para promover tales valores el Estado tenga que imponer penas de hasta 20 años de cárcel; revocatoria de inscripción ante el CNE para los Partidos Políticos; y el bloqueo de portales digitales; y la revocación de autorización para operar a los medios de comunicación, tema al cual nos referiremos más adelante. El lector sacará sus propias conclusiones.  
Nótese además que en Venezuela hay disposiciones suficientes que ya establecen responsabilidades para quienes fomenten la intolerancia y la violencia, empezando por la Constitución; la Ley de Responsabilidad Social en Radio, TV y Medios Electrónicos; y obviamente el  Código Penal. Para muestra el caso de Leopoldo López injustamente condenado y por tanto víctima de esta normativa aplicada tendenciosamente.
Amplitud y Discrecionalidad: Además de establecer un deber general de promoción de la paz, la tolerancia y la no discriminación, imponiendo incluso cargas al sistema educativo y a los medios de comunicación,  la clave del asunto está en prohibir la difusión de mensajes que fomenten o promuevan la intolerancia, el odio nacional, racial, étnico, religioso, político, social, ideológico, de género, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, y de cualquier otra naturaleza que inciten al odio, a la intolerancia o a la discriminación,  así se lee en los artículos 11, 13 y 14. Pero en ningún artículo está ni puede estar definido qué es el odio, o la intolerancia o la discriminación, dado que, especialmente el odio es un sentimiento que no tiene delimitación fáctica en los supuestos de hecho de una norma, por lo que la valoración o determinación del contenido del mensaje corresponderá discrecionalmente al Fiscal, al Juez o la autoridad administrativa, según el caso.
Lo anterior supone el establecimiento de lo que los expertos penalistas denominan “tipos penales en blanco” que son normas punitivas donde se establece la pena mas no se delimita con precisión el supuesto de hecho para que proceda su aplicación. En el derecho administrativo, este tipo de normas se llaman cláusulas abiertas y es precisamente esta amplitud y discrecionalidad junto a la magnitud de las sanciones, son las que permiten concluir que el verdadero objeto político de este instrumento es promover la autocensura en tiempos de crisis y elecciones.
Derechos Civiles y Políticos: Precisamente cuando leyes exageradamente represivas contienen estos tipos en blanco o abiertos, producen la inhibición en los ciudadanos, los actores políticos y medios de comunicación. Esta situación vulnera abiertamente el derecho a la libertad de expresión e información previstos en los artículos 57 y 58 de la Constitución, así como el derecho a la participación y manifestación política previstos en los artículos 62 y 68 del texto constitucional.
Pero más aún, este instrumento, aún si proviniera de una ANC válida y legítima, estaría al margen de los Tratados y Acuerdos Internacionales que obligan a la República y consagran derechos civiles y políticos de primer orden como los ya mencionados. Concretamente vulnera, entre otros, nada menos que la Declaración Universal de Derechos Humanos de diciembre de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos en vigor desde 1976. Sin embargo, nótese que en reveladora coincidencia, el texto de la llamada Ley Contra el Odio, pretende emular y utilizar términos contendidos en estos instrumentos internacionales, concretamente en el artículo 20 del referido Pacto que prohíbe “toda propaganda en favor de la guerra y  toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”. Pero nótese que las leyes que contienen estas prohibiciones loables, en ningún caso pueden ser utilizadas para la represión política y menos adoptar la forma de tipos penales en blanco con sanciones desproporcionadas.
También debemos señalar que los Pactos, Acuerdos y Convenciones Internacionales en materia de derechos humanos, tienen jerarquía constitucional e incluso prevalecen al orden jurídico interno cuando desarrollan esos derechos más favorablemente para su goce y ejercicio, así lo dispone el artículo 23 de la Constitución. Precisamente por lo anterior, hasta las Bases Comiciales de esta ANC ilegítima señalan como límite expreso a sus actuaciones el respeto a tales Pactos, Acuerdos y Convenciones en materia de derechos civiles y políticos lo que incluye la libertad de expresión, el derecho a la información, y el derecho a la manifestación y participación. De modo que, incluso si se tratara de una ANC válida, este instrumento normativo estaría fuere de los límites de su competencia funcional.
Sujetos de Aplicación: Bajo una técnica legislativa claramente deficiente, este instrumento es confuso en relación con los sujetos de aplicación pues, si bien es cierto que se refiere a los medios de comunicación, redes sociales y partidos y organizaciones políticas, saltan muchas dudas al respecto. Veamos:
Por ejemplo, el artículo 13 establece la prohibición general de difundir toda propaganda y mensajes a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial, étnico, religioso, político, social, ideológico, de género, orientación sexual, identidad de género, expresión de género y de cualquier otra naturaleza que constituya incitación a la discriminación, la intolerancia o la violencia.  Esta prohibición no hace distinciones, es decir debe aplicarse a todas las personas naturales y jurídicas que incurran en esta actitud no delimitada por la norma. Sin embargo, con el fin de concretarla se alude directamente a los partidos y organizaciones políticas que según sus estatutos, programas de acción o actividades, promuevan el “fascismo” la intolerancia y el odio en los términos ya señalados; pero además se les obliga a incluir en sus reglas normas disciplinarias que permitan la suspensión o expulsión  de quienes contravengan este instrumento. Entonces no se aplica sólo a los partidos y organizaciones políticas sino también a sus militantes y miembros.
En el caso de los medios de comunicación la norma referente a las sanciones alude a los medios radiodifundidos, sin embargo pareciera que la intención es aplicar sanciones a cualquier medio convencional o no como se desprende del artículo 20 del instrumento que alude a “cualquier medio apto” para la difusión. Entonces encontramos que además del responsable directo, es decir, el autor del mensaje que fomente el odio, la intolerancia y la discriminación, también podrían ser afectados los medios de comunicación cuando no sean diligentes, incluso cuando transmitan en vivo y directo, así se puede concluir del artículo 22 de dicho instrumento.
En cuanto a los medios no convencionales, la situación es aún más confusa pues el artículo 14 se refiere a la  “difusión de mensajes –prohibidos- a través de las redes sociales y medios electrónicos”. Y es aquí donde surgen todo tipo de dudas, la norma alude a las “personas jurídicas” que administran las redes sociales y medios electrónicos, nos preguntamos entonces si el deber de tomar medidas para prevenir la difusión de mensajes recae sobre la red social (Twitter, Instagram Whatapp, Snapchat, Facebook, etc) o es sobre los portales de internet; o es sobre los administradores de chats, o es sobre todos los anteriores.  Dicho de otra manera a los efectos de este instrumento, ¿qué es un medio electrónico?, ¿allí caben hasta los emails masivos?. Además en este punto aparece el tema de la extraterritorialidad, lo que lleva a otra interrogante ¿qué ocurre si quien emite el mensaje es un medio ubicado o que opera desde el exterior; o un ciudadano venezolano que se encuentra fuera del país?
La conclusión obligada ante estas interrogantes es que la tecnología y la indeterminación física de la actividad digital será el principal enemigo de la aplicación efectiva de este instrumento y por ello la obligación que se asigna a tales medios digitales es preventiva, al igual que ocurre con los medios convencionales; y esta actitud preventiva tiene límites cuando se trata de entrevistas o programas en vivo.    
Sanciones: En el instrumento se especifican varios delitos y responsabilidades, ellas son:

• Prohibición General. Se aplica a todas las personas naturales o jurídicas  que por cualquier medio “idóneo” emitan mensajes que fomenten el odio, la discriminación y la violencia contra una persona o “grupo” de personas. Quien incurra en esta actitud podría ser condenado a pena de 10 a 20 años de prisión, con lo cual si no hay agravantes ni atenuantes, la pena promedio sería de 15 años. Se considera un agravante el hecho que el mensaje sea emitido o “incrementado”  por el hecho de la pertenencia de la víctima a grupo racial, étnico, religioso o político, caso en el cual se aplicará la pena máxima de 20 años de prisión. Nótese que lo exagerado de la pena pudiera derivar en una presunción de peligro de fuga que habilite medidas de cautela durante el proceso. Obviamente por ser una sanción penal, el Fiscal General de la República tiene el monopolio de la acción ante los jueces penales, de oficio o por denuncia del afectado, y serán esos jueces quienes decidirán discrecionalmente si el mensaje fomenta o no  el odio, la discriminación, la intolerancia y la violencia.

En este punto hay que recalcar que la información y la opinión no están prohibidas per se. Los mensajes reprochables según este instrumento serían únicamente los que promuevan el odio, la violencia, la intolerancia y la discriminación y será el Juez quien determine  a su criterio si el contenido de un mensaje en específico cae en esa calificación.

• Medios de Comunicación Radiodifundidos: El prestador de servicio de radio o televisión que difunda mensajes que constituyan propaganda a favor de la guerra o apología del odio nacional, racial, religioso, político o de cualquier otra naturaleza serán sancionados con la revocatoria de la concesión, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos. Si muestra diligencia en los casos de trasmisiones en vivo, no debería ser sancionado.  
• Redes Sociales y Medios Electrónicos: Si la plataforma o el usuario no retiran el mensaje dañoso dentro de las 6 horas siguientes a la difusión, el administrador de la red o el medio, puede ser sancionado con multa entre 50.000 y 100.000 Unidades Tributarias. Pero la norma (artículo 22) señala que eso es independiente de la responsabilidad civil y penal, con lo cual si el mensaje emana no de un tercero sino del propio medio electrónico existe el riesgo de la sanción penal señalada para la prohibición general. Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que el portal señalado sea bloqueado lo que nuevamente deja en evidencia la lesión al derecho a la libertad de expresión y de información.
• Partidos y Organizaciones Políticas: Como vimos, cuando los partidos y organizaciones con fines políticos según sus estatutos (lo cual es poco probable) o sus planes de acción y actividades proselitistas, fomenten o promuevan el odio, pueden ser sancionados con el retiro de la inscripción ante el CNE lo que equivale a su ilegalización. Esto deja de bulto la amenaza sobre el derecho a la manifestación y participación política. Pero además los militantes pueden ser expulsados o suspendidos de su militancia o membresía, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales.        

Vigencia Temporal: Este instrumento deroga cualquier disposición que colida con su texto y entró en vigencia el 8 de noviembre de 2107, fecha en que fue publicada en la Gaceta Oficial. Este punto es relevante dado que, nadie puede ser sancionado por haber difundido un mensaje antes del 8 de noviembre de este año pues ello supondría una aplicación retroactiva de este instrumento. Pero hay que tener en cuenta que los mensajes difundidos pueden quedar en archivos particulares y luego ser difundidos por el mismo medio u otro distinto, incluso por un tercero; en ese supuesto, la responsabilidad debería recaer sobre la persona que hizo la divulgación después del 8 de noviembre y no sobre quien hizo la divulgación precedente.

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