Grupo La Colina

SOBRE LA LEY DE ILÍCITOS CAMBIARIOS Y EL CONTROL DE CAMBIOS

JOSE I. HERNANDEZ 

PRODAVINCI

En la Gaceta Oficial Nro. 41.452 del 2 de agosto de 2018 fue publicado el Decreto dictado por la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) sobre la “derogatoria del régimen cambiario y sus ilícitos”.

Desde que se anunció este decreto se generaron diversas dudas acerca de su alance. ¿La Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos fue derogada? ¿Se flexibilizó el control de cambio?

Aquí intentaré dar respuestas a esas interrogantes.

Lo que dice el decreto

Entre otras motivaciones, el decreto señala que el Estado venezolano tiene interés en dictar un “nuevo marco normativo en el que los particulares puedan realizar transacciones cambiarias entre privados propias en divisas, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley”. Sin embargo, de acuerdo con el decreto, es necesario que el Estado investigue a quienes en el pasado realizaron actividades ilícitas con operaciones cambiarias, incluso, para exigir el pago de daños y perjuicios.

En pocas palabras: el decreto pareciera estar aludiendo a que es necesario reconocer el derecho de los particulares a realizar directamente operaciones cambiarias, algo que hoy día no es posible debido al control cambiario establecido en diversos convenios y decretos.

¿Cuál es el objeto del decreto?

Los artículos 1 y 2 del decreto “derogan” la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos “con el propósito de otorgar a los particulares, tanto personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras, las más amplias garantías para el desempeño de su mejor participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo del país”. Según estos artículos, igualmente, se deroga el ilícito establecido en el artículo 138 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

¿Puede la ANC derogar la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos?

La ANC no puede derogar la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, pues no puede ejercer la función legislativa. De conformidad con la Constitución, las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes.

Con lo cual, no es correcto afirmar que la Ley de Régimen Cambiario fue “derogada” por la ANC. Como mucho, podría afirmarse que, debido a una decisión política, se decidió no aplicar las disposiciones de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, muy especialmente en lo que respecta a los delitos e ilícitos previstos en ésta.

¿Y qué pasa con los posibles delitos cometidos bajo la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos?

Si la Ley del Régimen Cambiario hubiese sido derogada de acuerdo con la Constitución, esto implicaría la extinción de todos los delitos cometidos bajo su vigencia, de conformidad con el principio constitucional conforme al cual la ley penal más favorable debe aplicarse hacia el pasado.

Pero el decreto también pretende modificar la Constitución, pues señala que la Ley del Régimen Cambiario sí aplicará a los posibles delitos cometidos bajo su vigencia, aún cuando reduce el monto de las sanciones administrativas que aplicarían (artículos 3 y 4). Asimismo, el artículo 5 dispone que quienes pudieron haber cometido ilícitos cambiarios serán responsables por los daños y perjuicios ocasionados.

Más allá del tema jurídico, esta disposición tiene un importante efecto práctico: el régimen de Nicolás Maduro podrá discrecionalmente, en cualquier momento, ejercer acciones penales contra cualquier operador económico si considera que, en el pasado, la ley fue violada.

¿El régimen cambiario fue flexibilizado?

El vigente control de cambio no deriva de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, sino de los Convenios y Decretos que se han venido dictando en esa materia.

De hecho, como expliqué aquí en Prodavinci, la Ley del Régimen Cambiario dictada en 2014 legalizó las operaciones cambiarias entre particulares. Es decir, que no hay en la Ley ningún delito que aplique a quienes realicen operaciones cambiarias sin intervención del Banco Central de Venezuela.

El Ejecutivo ha mantenido el control cambiario implementado desde el 2003, a pesar de que la ley de 2014 permitía desmontar ese control. En reiteradas ocasiones el Ejecutivo ha anunciado su disposición de flexibilizar el control de cambio –como he comentado en Prodavinci– algo que hasta ahora no ha pasado.

Con lo cual, el anunciado decreto de la ANC parte de una premisa falsa: que para flexibilizar el control de cambio a favor de la libertad cambiaria es necesario derogar la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos.

Para lograr ese objetivo, en realidad, sería necesario –como primer paso– derogar los inconstitucionales convenios y decretos que han impuesto el control de cambio, implementando el marco regulatorio que permita el libre intercambio de divisas. Sin embargo, el decreto comentado no adopta ninguna de esas decisiones.

¿Pero al dejarse de aplicar la Ley del Régimen Cambiario, no se deja de aplicar también el control de cambio?

Algunos podrían pensar que como la Ley del Régimen Cambiario fue “derogada”, entonces, eso bastaría para derogar el régimen cambiario, pues ese régimen es dictado en ejecución de tal ley.

Sin embargo no es así.

De acuerdo con una sentencia de la Sala Constitucional de 2004, la supuesta base legal del control de cambio es la Ley del Banco Central de Venezuela, con lo cual, como ya señalé, el control de cambio no deriva de la aplicación de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos.

En conclusión, incluso derogándose esa ley, el control de cambio se mantendría vigente, hasta tanto no se dicten las nuevas reglas que modifiquen los vigentes convenios y decretos.

¿Qué efectos jurídicos prácticos tiene el decreto de la ANC sobre la economía?

Como acabo de explicar, el decreto no modifica el régimen cambiario actual, pues solo desaplica la Ley del Régimen Cambiario. Con lo cual, al día de hoy, siguen aplicándose las mismas restricciones cambiarias que existían antes de que el decreto fuese publicado.

Lo que podría tener efectos prácticos sobre la economía es la eliminación o modificación de los convenios y decretos que restringen la libertad cambiaria, algo que hasta ahora no ha sucedido.

Además, este decreto no podrá abrir el mercado cambiario a la iniciativa privada. En efecto, solo puede hablarse de apertura del mercado cambiario si se implementan ciertas garantías jurídicas que permitan reinsertar la propiedad privada y la libertad de contratos en la compra y venta de divisas, junto a las demás medidas necesarias para reactivar la oferta de divisas por parte del sector no estatal, como Oliveros y Lalaguna han opinado aquí en Prodavinci.

Para lograr esos objetivos, no es suficiente con derogar la Ley del Régimen Cambiario: hace falta un complejo programa económico que pase por restaurar el Estado de derecho en Venezuela, algo que es imposible mientras la ilegítima ANC se mantenga en el poder.

En todo caso, habrá que esperar a ver si, en efecto, se eliminan o modifican los convenios y decretos que imponen el control de cambio, permitiéndose así el libre intercambio de divisas. En Prodavinci analizaré esas medidas desde la perspectiva jurídica –si es que, en efecto, tales medidas se implementan–.